随着社会生产力的不断解放和发展，农村或城镇大量的闲散劳动力向外流动已成为一种普遍现象，除一部分人员与用人单位建立了相对固定的、受劳动法所调整的劳动关系外，还有相当一部分人在打零工或做短工，即与用工者形成了一种临时雇佣劳动关系，这种雇佣劳动关系的表现形式也是多种多样的。诸如车主雇请司机，或临时雇人取土、砍伐、维修房屋等等。在这些雇佣关系当中，雇员在从事雇佣活动中，因其故意或过失行为，造成了一个损害结果，此时如何确定雇主的责任呢？
　　2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称赔偿解释），第九条、第十一条对雇员在从事雇佣活动中致人损害及雇员自身受损时的雇主责任作了原则性规定，即不论雇主有没有过错，均应承担民事赔偿责任。
在具体司法实践中，雇主到底应承担多大责任，则因致害原因的不同而有所区别。特别是在雇员有故意或重大过失时，对雇主责任的确定，直接影响着雇佣关系内外各方当事人权益的保护。
　　赔偿解释第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。该解释隐含的另一种含义是，雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，依法应当承担相应的民事责任，即有过错（故意或重大过失）就要承担民事责任。这也是我国民法理论中一般侵权的归责原则。根据该条规定，雇员在从事雇佣活动中，因其故意或重大过失行为，导致了一个损害结果的发生，对雇佣关系外部的受害人，雇员与雇主应当承担连带赔偿责任，但作为雇主和雇员各自到底应当承担多大责任呢？这直接影响着追偿权的最后实现。
　　为了能够更好地说明这个问题，我们再对赔偿解释第十一条进行分析比对。该条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条后半部分涉及第三人即实际致害人，我们暂不考虑，如不涉及第三人，我们不妨假设，雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失使自己遭受人身损害，甚至是对雇主造成人身、财产损害，雇员自己是否应当承担责任？应当说结论是肯定的，雇员应当承担责任。比如司机受雇运货，半道遇友人饮酒过量后驾车失控，撞击建筑物致本人受伤、货物毁损；再如某工人受雇修缮房屋，施工完毕不从梯子下来，却径行跳下摔伤……上述举例中，雇员的故意或过失是很明显的，对损害后果，雇员依法、依理均应担责。赔偿解释第九条已注意到这一点，但可能由于司法解释的技术问题，第十一条却疏漏了这一点。正是由于第十一条中的疏漏，很容易让人产生雇员受损时，无论雇员有无故意或重大过失，雇员均不承担民事责任的认识。就当前司法实践情况来看，不论是雇佣人损害赔偿还是雇员受害赔偿纠纷大量出现，如前述几类雇佣关系所发生的损害赔偿，有必要对此类问题予以分析解决。但就是因为第十一条中出现的疏漏，不同的法院，甚至是同一法院的不同审判人员，对该条的适用情况也不一致，甚至差异很大，严重影响着司法公信力和司法统一性。有的审判人员只要确认是雇佣关系，在雇员有故意或重大过失时，也仅仅是让雇员承担次要责任，笔者认为这是不公平的，是对立法旨义的曲解。
　　根据以上解析，只要将雇员责任依法确定后，雇主责任，追偿权等也就迎刃而解了。在前述几类案件中，法律、法规或司法解释规定，不论雇主有否过错，均应负赔偿责任，这是首要原则，毕竟雇员是受雇主安排，按雇主意愿从事活动。在这一原则下，根据我国民法通则第一百零六条、第一百三十一条、对民事责任的一般归责原则，结合赔偿解释第九条、第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中，只要存在因故意或重大过失造成损害结果（不论伤人或伤己），就应确定其承担相应的民事责任。然后从其过错的性质来分析，如属故意，雇员应承担主要责任；如属疏忽大意、过于自信的重大过失则次之，雇员亦应承担不低于雇主实际应承担的责任。一般过失则可酌情减轻或不承担责任，即雇员应在其故意或重大过失的过错范围内依法承担民事责任。这也体现了过错与责任相一致的原则，有利于充分保护雇佣关系双方的合法权益。
　　雇员责任经这样一确定，雇主责任随之明确，其追偿权一应确定，对赔偿解释第九条、第十一条便有了一个很好的链接，司法实践中也便于具体操作，以利于正确确定雇佣关系双方及内外的民事责任，公平、公正地处理此类纠纷。

（作者：勉县人民法院　郭小欣）