离婚损害赔偿制度的确立，不仅完善了婚姻法的立法体例，而且也赋予了当事人寻求救济的法律依据。这是我国婚姻法修订中新增内容，在司法实践中无论是当事人、代理人还是法官都觉得较难掌握。鉴于此，笔者从以下方面进行剖析，以供探讨。
　　一、离婚损害赔偿的适用范围和条件
　　婚姻法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。在司法实践中，对上述四种情形必须严格把握，适用范围既不能扩大，也不能缩小。笔者认为有过错的一方对无过错的一方承担赔偿责任应符合以下条件。
首先，一方有法定的过错。即过错方有婚姻法第四十六条规定的四种行为之一。
　　1、重婚。婚姻法上讲的重婚是指有配偶者与他人结婚或以夫妻名义公开同居生活的违法行为。这是对一夫一妻制原则的严重破坏。重婚有两种形式，一是法律上重婚，即有配偶者与他人登记结婚。二是事实上重婚，即有配偶者虽未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻名义公开同居生活。如以公开举行婚礼仪式的方式宣告婚姻成立、以夫妻名义申报户口、外出旅游、申办生育证明等。
　　2、有配偶者与他人同居。婚姻法解释（一）第2条明确规定有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。对这种情形必须从严掌握：一是与婚外异性同居，如与同性同居则不适用赔偿有关规定；二是不以夫妻名义同居，否则属事实上的重婚；三是持续、稳定地同居，如是偶尔与他人同居则不适用赔偿有关规定，只有同时满足以上三个条件才能适用。笔者对此规定不能苟同，因为即是偶尔与他人同居，也可能给无过错方造成很大的精神创伤，如确实造成了严重后果，按民法原理过错方就应当赔偿，但必定这是最高法院的司法解释，而且在该解释第3条规定当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，如离婚都不受理，就更谈不上赔偿，在解释未修订前我们只能按此解释执行。
　　3、实施家庭暴力。指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。实施家庭暴力既包括传统意义上的肢体碰撞，又包括精神和性暴力，既包括应受刑法处罚的暴力，又包括应受治安处罚的违法行为或应受民事调整的发生在家庭中的侵权行为。持续性、经常性家庭暴力构成虐待。
　　4、虐待、遗弃。虐待是对家庭成员经常打骂、冻饿、禁闭，有病不给治疗或强迫过度劳动等各种手段，从肉体上和精神上进行摧残迫害。遗弃是对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒绝供养的行为。虐待、遗弃包括应受刑法处罚的行为，也包括传统民法意义上行为。本条也以持续性、经常性为特点，偶尔一次因发生家庭矛盾而对家庭成员虐待或遗弃，很快又改正的不包括在内。
　　其次，一方有过错，对方无过错。有权要求对方承担损害赔偿责任的当事人必须是无过错方，反之本人也有过错，就丧失该请求权利。婚姻法解释　　（一）第29条第一款明确规定，承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。修改后的婚姻法专门加上离婚损害赔偿的本意，就是对无过错方进行法律救济，如果请求人本身有婚姻法四十六条规定四种情形之一，再对其进行救济，有背法理。
　　第三、受害方因过错方的行为受到损害而导致离婚。1、离婚损害赔偿以离婚为前提，没有离婚就谈不上离婚损害赔偿。婚姻法解释（一）第29条　　二、三款明确规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求不予支持；在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。2、离婚的主要原因是由于一方的过错行为严重影响了夫妻感情。离婚损害赔偿制度是对无过错的受害方利益的救济，是提供婚姻权利保障的最后一道屏障。
　　二、离婚损害赔偿的性质和形式
　　对于离婚损害赔偿的性质，婚姻法未作明确的规定，而婚姻法解释（一）第28条明确规定损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。对这两种损害赔偿的性质孰轻孰重，未作进一步规定。笔者认为从婚姻法自身的特点与损害赔偿制度的立法本意出发，离婚损害赔偿的性质是双重的，以精神损害赔偿为主，以物质损害赔偿为辅。
　　首先，结婚是成年男女双方以相互信任、恩爱、忠实、愿意在一起共同生活并相互扶养终生为前题，依法进行登记的重大民事行为。这一民事行为的产生以情感上信任与默认标准为据，不需要特殊约定，本身就是精神的。离婚所带给人的痛苦是不言而喻的，其中因重婚、与他人同居等不忠行为导致离婚，对人的伤害最为严重，这种精神痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及子女及家庭其他成员，甚至影响一个人的社会评价。法律应当尊重个人感情的自由选择，但同样应对精神受害者予以救济。
　　其次，我国婚姻法一直将夫妻感情确已破裂作为准予离婚的法定条件，夫妻感情是以婚姻关系为纽带，以性生活为自然基础而产生的相互爱慕、相互吸引和相互关怀心理，是夫妻精神生活的一个重要内容，属于于意识范畴。
　　第三，婚姻法所确认离婚损害赔偿的四种过错形式中，第（一）、（二）两种形式所造成的损失直接表现为精神损失，第（三）、（四）两种也主要表现为精神损失，夫妻双方本身地位是平等的，一方对另一方实施暴力或进行虐待、遗弃，是对其人格最大的不尊重。
　　第四、在现实生活中，精神与物质是相符相承的，夫妻双方既然走到离婚的份上，过错方对无过错方造成的物质及精神损失，统一以物质的形式赔偿是行之有效的，也为世界上多数国家所采用。
　　三、离婚损害赔偿提起的方式和时效
　　依据婚姻法第三十一条、三十二条规定，离婚方式有登记离婚和诉讼离婚，那么损害赔偿提起的方式也应为两种，即行政程序提起和诉讼程序提起。其中行政登记离婚中的赔偿请求主要由无过错方提起，双方协议，一但离婚后就不能单独就此再另行起诉。
　　诉讼离婚中，仍应由无过错方提起赔偿请求，时效上按婚姻法解释（一）第30条规定，可分以下三种情形：1、无过错方作为原告的离婚案件，提起损害赔偿请求必须在离婚诉讼的同时提出，离婚后不得就此另行起诉；2、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚，也不提出赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼，逾期无法定中止、中断情形，不得起诉；3、无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉，逾期视为放弃。对于无过错方作为被告的离婚案件，如果被告同意离婚，在什么时间可以提起赔偿请求，未作规定，笔者认为应在诉讼中一并提出，离婚后不得再另行起诉。当然对于以上等规定，人民法院在受理离婚案件时应当书面告知当事人。
　　四、离婚损害赔偿数额的确定
　　如前所述离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。具体赔偿数额婚姻法及婚姻法解释（一）均未明确规定，只是该解释（一）第28条中规定涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神赔偿解释）的有关规定。精神赔偿解释第10条规定精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为的方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。笔者认为该解释虽未明确具体数额，但已给出了确定数额的方法，再结合陕西省高级人民法院2001年12月5日工作简报，我省民事侵权案件中精神损害赔偿的数额应以不超过五万元为宜的标准，离婚精神损害赔偿已有法可依。
　　对于精神损害赔偿数额笔者认为可分为以下二种情形：1、权利人以过错方有婚姻法第四十六条行为而单纯提出精神赔偿的，应结合上面六个因素，赔偿数额宜小不宜大；2、权利人以过错方有婚姻法第四十六条的行为而导致其精神障碍，要求精神赔偿的，应结合精神医学鉴定或法医鉴定结论，及上面六方面因素，赔偿数额宜大不宜小。
　　对于物质损害赔偿，婚姻法及其相关解释均未规定，笔者认为应依据传统民法相关规定确定赔偿数额，具体可分为以下情形；1、过错方对权利人实施家庭暴力，致其伤、残的，应赔偿权利人所支出的合理医疗费及残废者生活补助费，当然以夫妻共同财产偿付的医疗费不包括在赔偿范围内；2、过错方对其他家庭成员实施暴力或进行虐待、遗弃，过错方应赔偿权利人为受害人支出的合理费用，以夫妻共同财产支出的部分不包括在赔偿范围内。
　　五、离婚损害赔偿诉讼证据的收集与认定
　　离婚损害赔偿诉讼证据的收集与认定，婚姻法及其相关解释均未作规定，笔者认为离婚赔偿诉讼是民事诉讼，除适用民事诉讼法的全部规定，又有其特点。该证据可分为两部分：
　　第一、过错方具有婚姻法第四十六条四种情形之一行为的证据。对于法律上重婚当事人应收集结婚证或结婚证存根，据此可认证；对于事实上的重婚应收集以夫妻名义公开同居的证据，如公开举行结婚仪式时间、地点、参加宴席的人次，以夫妻名义申办的户口本或存根，申办的准生证等，据此亦可认证。对与他人同居的应重在收集与异性持续、稳定共同居住的有关证据，据此可认证。当然这方面的证据最难收集，有的人为了收集证据而不择手段，采取跟踪、偷拍、窃听、捉奸、胁迫等非法手段取证，结果属于非法证据，法院不予认定。对于实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员方面的证据，当事人好收集，法官也好认证，不再赘述。
　　第二、有关损失大小方面证据。对于物质损害赔偿，应提供权利人实际个人支出，如医疗费发票、借债证明、资金来源、伤残等级等，据此可认证。对于精神障碍方面赔偿应提供相关医学或法医学证明，据此可认证；对于单独的精神损失应提供精神赔偿解释第10条规定的前五项相关证据，至于第六项可由法院掌握，据此可认证。
　　六、离婚损害赔偿制度存在的问题及对策
　　建国后我国先后颁布了两部婚姻法，2001年4月修订后婚姻法首次提出四种情形导致离婚的，无过错方有权请求赔偿，同年12月27日最高人民法院以司法解释进一步明确赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，至此完整确立了我国的离婚损害赔偿制度，从感情破裂准许离婚到过错离婚损害赔偿追究制度的发展，这是我国婚姻立法史上重大进步，真正体现了公平和理。但笔者认为现存婚姻立法尚有以下不足：
　　1、赔偿范围太窄，仅规定四种情形，不能足以保护受害者合法权益。如一方由于赌博，一夜之间将夫妻多年积累输光；一方由于犯强奸罪被捕入狱；一方为达到离婚目的，多次揭露另一方隐私或泄漏其商业秘密等，给无过错方造成重大物质或精神损失并导致离婚的，该不该给予赔偿？
　　2、赔偿的方式太单一，按婚姻法及相关解释目前无具体的赔偿方式，按司法实践无论是物质损失还是精神损失最终统一以物质形式进行赔偿，不能有效的维护无过错方权益。如过错方因多次与他人同居导致多次离婚，给多人造成重大精神损失，且一直无赔偿能力怎么办？
　　3、赔偿数额不确定，精神赔偿解释给出了六个因素综合确定，但太抽象，主要靠法官自由裁量，同一案件不同的人作出判决差异较大。
　　4、有关精神损害赔偿方面的证据当事人很难收集，现有的证据制度对非法证据限定面太宽，能反映真实过程的视听资料往往由于取证程序不合法而被否定，不能有效保护当事人利益。
　　5、权利人无过错的范围限定的太小，如一方虽无法定过错，但由于心理或生理原因无法过夫妻生活，又不同意离婚，致另一方与他人同居，该不该给予赔偿？
　　当然现存的问题还很多，不再一一罗列，但随着人类文明的不断进步，婚姻立法的不断发展，会逐步得到解决。在婚姻法未修改前，在司法实践中，我们仍应严格依法办事。

 
（作者：洋县人民法院　刘旭）