改革开放以来，我国经济和社会主事业飞速发展。随着社会主义市场经济体制的建立，非公有经济成为国民经济的重要组成部分。多种经济成份并存，使我国的劳动关系十分复杂，用人单位与劳动者之间磨擦不断，因用工而发生矛盾非常普遍。为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步，我国于1994年7月通过了《劳动法》。10多年来的实践证明，这一制度发挥了十分重要的作用。但是，随着市场主体和利益关系多元化，现行劳动合同制度在实施中也出现了一些新情况、新问题，已经不能完全适应新形势的要求，《劳动合同法》的通过和实施，进一步完善和规范了我国的劳动合同制度，明确了劳务双方当事有的权利和义务，为保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐的劳动关系，提供了重要的法律依据。但是，人民法院在审判实践中，常常被一些法律问题所困扰。笔者试图从劳动立法沿革、立法与审判实践中存在的问题等方面作一些探讨，求教于方家。
      一、劳动立法沿革
      在人类进化过程中，人类劳动是加速人类文明进步的主要力量。随着劳动者与用工者关系的产生，调整这种关系的法律就在孕育之中。1802年，英国政府政过了一项限制纺织工厂童工工作时间的法律——《学徒健康与道德法》。这一法律规定纺织厂不能使用9岁以下的学徒，童工的劳动时间每日不得超过12小时和禁令止从事夜工。这一法律的出现，成为人类劳动法产生的标志。之后，英国又两次修改了该项法律。1842年英国又颁布了《十小时法》，规定13至18岁以下的未成年人及女工的劳动时间，每日期不得超过10小时，以后双规定了每周内礼拜天的劳动时间应为5小时。直到1864年英国才颁布了适应一切大工业的工厂法。1878制定了关于工业的一般法令，1901年制定了工厂 业场法，对工人的劳动时间、工资给付的日期及地点，以及生产额的多少为比例的工资制度都做了详细规定，英国的劳动法由此初具规模。之后，德、法等国相继出台了一些劳动法规。第一次世界在战至第二次世界大战以前，德国在1918年颁布了《工作时间法》、《失业救济法》、《工人保护法》、《集体合同法》，这些立法的特点都要在一定程度上维护了劳动者的利益和给予资本家适当的限制，这可以说是劳动立法方面的一大进步。1918年苏维埃政府颁布了苏俄的第一步劳动法典，并于1922年重新颁布实施了一个更完备的《苏俄劳动法典》。这一部法典体现了工人阶级地位的转变和国家对劳动者的无微不至的关怀与保护。二次世界大战结束后，出现一批现代的反工人立法，其特点是镇压工人运动和剥削。1947年美国议会通过了《塔夫脱——哈莱特法案》（又称《劳资关系法》），这一法案大大限制了工会的权利，把工会变一种受政府充分调动和法院监督的机构。它多方限制罢工权，禁令止工人实行“间接抵触”；禁止工会以工会基金用于政治；规定劳资双方在要求废除或改变集体合同时必须在60日前通知对方，在此期间禁止罢工或关厂，而由联邦调解局调解；规定政府有权命令大罢工延期80天举行；禁止共产党人担任工会的职务等。[1]随着客观形势的发展，各个主要的资本主义国家于上世纪60、70年代根据新的政治经济状况，相继颁布了一些改善工人劳动条件的新的法律。1970年，苏联最高苏维埃颁布了《苏联各加盟共和国劳动立法纲要》，对劳动合同、工作时间、休息时间、劳动报酬等各个方面做出了新的规定。其后，苏联的各加盟共和国根据这一《立法纲要》，又颁布了本国的劳动法典。与此同时，国际劳工组织从1919第一届大会到目前为止，共通过184个国际劳工公约和建设议书190个。其内容有：1、关于就业与解决失业问题方厕所规定。包括对就业政策、消除就业岐视、废除强迫劳动、职业介绍以及解决失业等方面的公约和建议书。2、关于工作时间和休息时间的规定。3、关于工资方面的规定。4、关于职业安全和卫生的规定。5、关于女工保护的规定。6、关于童工和未成年工保护的规定。7、关于社会保障的规定。8、关于结社权利的规定。9、关于协调劳动关系的规定。10、关于劳工检查和劳工行政的规定。
      劳动法在我国出现于20世纪初期。1923年，北洋军阀政府农商部制定、公布的《暂行工厂规则》，是我国历史上最早的劳动立法。之后，国民党政府沿袭了清末《民法草案》的做法，把劳动关系作为雇用关系载入1929——1931年的《民法》之中，利用民法作为调整劳动关系的基础。1931年11月，中华苏维埃第一次全国代表大会通过了《中华苏维埃共和国劳动法》。1933年中华苏维埃共和国执行委员会又颁布了一个新的《劳动法》对1931年的《劳动法》进行了修改和补充，由原先的11章75条增加到14章113条。1948年8月在哈尔滨召开的第六次全国代表大会，通过了《关于中国职工运动当前任务务的决议》。1950年6月，中央人民政府公布了《中华人民共和国工会法》。同年，劳动部公布了《工厂卫生暂行条例（草案）》、《救济失业工人暂行办法》。1951年，政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》，劳动部公布了〈关于劳动争议解决程序的规定〉。1952年9月，政务院又公布了《关于劳动就业问题的决定》。1954年9月，新中国第一部宪法诞生。这部宪法对我国劳动关系的调整与公民的基本权利和义务都要作了规定。1958年，国务院公《关于工人、职工退休处理的暂行规定》、《关于企业、事业单位和国家机关中普通工和勤杂工的工资待遇的暂行规定》。进入20世纪60年代，我国出现了极左思潮和盲目冒进的倾向，这一时期的劳动立法基本处于停滞状态。1978年12月党的十一届三中全会的召开，把我国引进了一个新的时期，有力地推动了我国的法制建设，促进了劳动立法工作的顺利开展。1987年8月，国务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》。1994年7月，《中华人民共和国劳动法》颁布。（以下简称劳动法）这部劳动法具有六个方面的特点：一是体现了社会主义制度的优越性；二是突出了对劳动者权益的保护；三是实行统一的劳动标准和法律规范；四是实行全员劳动合同制；五是确认在企业实行集体合同制度；六是肯定了工会在调整劳动关系中的地位和职权。2007年6月29日颁布了《中华人民共和国劳动合同法》。2007年12月29日又颁布了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。
      二、立法工作中存在的问题
      我国劳动法的立法工作，经历了一个漫长的历史过程。在劳动立法过程中，虽几经波折，但也取得了令人可喜的成果。近百年的历史沧桑演变，劳动立法工作一直随政治体制的演变而变化。经几代人的不懈努力，我国终于形式了具有本国特色的劳动法。但是，现行的劳动法及相关配套法律，也还存在一些不完善的地方，有的还有想矛盾的地方。这些存在问题，严重困扰了人民法院公正执法，也给人民政府依法行政带来了困扰。一是劳动争议的解决。劳动法第七十七条规定：用人单位与劳动者发生劳争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提高起诉讼，也可以协商解决。第七十九条规定：劳动争义发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解  员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动仲裁争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可直接向劳动仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁调解法第四十七条规定：下列争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之晶起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金、不超过当地月最低工资十个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第四十八条规定：劳动者对本法四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这些规定为劳动争议的解决提供了法定程序，但也有其不严谨的地方。从近几年的实践可以看出，上述法律规定的执行很不力。一方面，当事人向用人单位劳动争议调解委员会申请调解，这种 调解因其双方地位的不平等，调解委员会很难站在公平的立场调处纠纷，致使矛盾得不到及时解决。另一方面，劳动仲裁委员会为了减少风险，被动消及履行职责，致使劳动争议久拖不决。《中供给人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争方仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人就可以向人民法院提起诉讼。仲裁委员会往往选择性的适用本条第二层含义，逾期不作出决定，让当事人直接向人民法院提起诉讼，自己还不用说明理由。这样一来，大量的劳动争议案件拥向人民法院，致使人民法院不堪重负。二是用人单位给劳动者购买养老保险一类纠纷，因其历史原因，这类案件涉及范围广人员多，赔付金额大，致使相当一部分企业的生存受到影响。而这类案件往往因企业破产、关停并转而使劳动者的权益得不到保障。劳动者为了维护身权利，四处告状、集体上访，成为一种不安定因素，各级政府被此困惑。人民法院因这类案件时间跨度大，赔付金不易兑现，又涉及当地政府也不愿意轻意启动诉讼程序 。三是我国劳动法调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系，主要包括：作为产生劳动关系的前提--用人单位与主管部门之间在招工监管过程中产生的社会关系；作为劳动关系的后果--用人单位或者劳动者与社会保险经办机构在办理社会保险的申报、登记、缴费手续，接受审核或者领取社会保险费过程中发生的社会关系；作为伴随劳动关系而产生的诸如用人单位或者劳动者与工会组织、劳动监察部门、劳动争议处理机构等之间在协调劳动和社会保障关系过程中发生的社会关系。随着改革的深入和经济全球化的冲击，现实出现了重新划定劳动法调整范围的需求。劳动关系与社会保险关系存在明显差异，主要有：（一）性质及特征不同。劳动关系兼有人身关系和财产关系属性,兼有平等关系和隶属关系特征；社会保险关系具有社会性、强制性和互济性等属性，且具有缴费性特征。（二）主体不同。劳动关系的主体是劳动者与用人单位，包括个体经济组织；而社会保险关系的主体包括社会保险的缴费义务主体、受益主体、行政管理主体和社会服务主体，国家也是主体之一。（三）权利内容不同。在劳动关系中，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利等；在社会保险关系中，受益主体享有的是社会保险权，即劳动者在丧失劳动行为能力或者失去劳动机会或者达到退休年龄，暂时或者永久地退出劳动岗位的特定期间享受的主要由社会保险基金保障基本生活的权利，它属于物质帮助权。（四）权利的救济途径不同。由劳动关系引发的劳动争议，私法因素多，其救济途径为劳动争议调解、仲裁和民事诉讼；社会保险关系引发的争议，公法因素多，救济途径以行政复议和行政诉讼为主。
      三、对策
　   （一）正确处理好裁审关系，及时处理劳动争议。
      争议处理程序可以概括为“一调一裁二审”：其中企业调解委员会的调解属于自愿程序，而劳动争议仲裁委员会的裁决才是当事人提起诉讼的必经程序。按照这样一个处理程序，一项劳动争议如果仅从仲裁开始，到二审结束，最少也要一年的时间。劳动争议处理制度的完善应当根据其特点进行。劳动争议最根本的特点就在于其主体一方是劳动者。这一主体的特定性直接决定了劳动争议处理的重要性和特别之处。首先，劳动争议直接关系到劳动者基本生活的维持和工作权利的实现问题，由此牵连到其家庭的维持和稳定问题，因此，劳动争议是一个带有社会性的问题。其次，从总体上看，劳动者在劳动关系中处于弱者地位，但在劳动争议处理中劳动者不应被设计为弱者地位，即劳动争议处理更要体现社会公正。从这样的认识出发，我们认为劳动争议处理制度的设计应当首先满足快捷和公正的要求。基于此，建议在立法时，确定劳动仲裁为提起诉讼的必经程序的同时，要求仲裁委员会就争议的实体，必须做出明确的表任认定。因为人民法院审判力量严重不足，也没有专业对劳动争议的实体作出认定。由人民法院对争议的实体进行认定，不利于及时审结劳动争议案件。从裁审的关系上看，我们不赞成或裁或审的意见，因为，每个公民都享有争议得到独立司法机构审理的基本人权，或裁或审制剥夺了一部分劳动者的诉权。我们认为，仍然需要规定仲裁是诉讼的必经程序，但是要从两个方面进行改造。一是，应当把劳动争议仲裁委员会改造为真正三方性的机构，把仲裁庭的合法性和三方性结合起来，不符合三方性的仲裁庭规定为不具有合法性。通过加强三方性，提高仲裁的公正性，从一定程度上降低起诉率。二是，对于一些事实清楚、争议数额不大的劳动争议案件经过仲裁后又起诉到法院的，规定只实行一审终审制，从而缩短诉讼程序。应当逐步提高处理劳动争议案件法官的劳动法素养，随着条件的逐步成熟，应当在各级法院中单独成立社会庭，专门处理劳动人事案件和社会保障案件。随着劳动人事制度的不断改革和社会保障制度的逐步建立，人事争议案件和社会保险方面的案件正在增多，因此有必要建立一支熟悉劳动和社会保障法律的法官。未来的社会庭的法官可以借鉴国外的做法，由职业法官和非职业法官组成。吸收一定比例的企业和工会代表作为非职业法官，既可以使案件得到更公正的解决，也可以提高劳资团体的社会地位，有利于我国劳资社会伙伴关系的逐步形成。
     （二）、及时完善社会保障立法，构建和谐劳动关系。劳动法与社会保障法在许多国家分属不同的法律部门，分别调整劳动关系和社会保障关系；在中国，社会保险关系在已经纳入社会保障法调整的同时,仍属于劳动法调整的范畴。其主要原因在于：一是《中华人民共和国劳动法》将"社会保险和福利"作为一个专章。二是目前尚未出台《社会保障法》，其中的社会保险关系靠零散的法规、规章和政策规范。新、旧利益机制在变革中的碰撞使社会保障制度难以一步到位，处于渐进状态的立法内容与劳动法重叠而导致理论与实践中的困惑。社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括挣工资的劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于境内的所有企业（包括实行企业化管理的事业单位）和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者以及国家机关、事业组织和社会团体中的工勤人员。因此，即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也远远超过劳动法的适用范围。社会学的研究成果表明,改革开放的20年来,中国社会结构已经并仍要发生重大变迁,改革以前重国家、轻社会的模式已经改变,一个相对独立的社会开始形成。同时,我国通过改革劳动用工制度、社会保障制度、社会福利制度的一系列改革,拓展出社会空间,也使劳动关系与社会保障关系有了重大的区别。在此其础上，我们可以借鉴国外一些成功的经验，来解决目前亟待解决的问题。一方面，由政府出面，对以前遗留问题协调各方，根据用人单位的财力能受能力，在于劳动者协商的前提下，一次性割根处理。另一方面改变目前的社会保障管理机制，使社会保障管理机制更人性化，更合理。从而达到切实保护劳动者合法权益，减少劳动争议纠纷的目的。就拿社会养老保险来说，现行的管理体制是由用人单位给劳动者交纳20%，劳动者本人交纳4%，实行社会统筹与个人账户相结合的管理模式。问题是必须在用人单位和劳动者同时交纳的前提下，保险管理部门才受理。只要有一方不交纳，管理部门就可以不受理。这就为劳动合同期满或终止时发生争议埋下了伏笔。在这一点上，我们可借鉴国外的先进管理经验。即在劳动合同成立后，由用人单位到保险管理部门备案，主动向管理部门提供单位帐户，由管理部门直接从用人单位帐户上扣除双方应交保险，用人单位再从劳动者工资中扣除代劳者交纳的保险费用。用人单位不履行职责由其承担全部责任，管理部门不从用人单位扣费则由管理部门承担责任，把劳动者的合法权益落到实处。三是由劳动仲裁委员会对劳动争议作出责任认定，发生劳动争议后，当事人对仲裁决定不服向人民法院起诉后，人民法院依该认定快审快结，切实保护好劳动者的合法权益。最后，劳动争议诉讼缺乏人员保障、缺乏劳动诉讼的特有规则。目前劳动争议案件由各级法院的民庭受理，虽然在一些大城市已有较为固定的处理劳动争议案件的民事法官，但是，从总体上看，仍然缺乏处理劳动争议的专门法官和专门法庭。另外，从诉讼规则上看，虽然最高人民法院2001年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条对某些劳动争议诉讼的举证规则作了例外规定（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”），但还是不够充分，例如在双方当事人对某一事实存在争议的情况下，如果仍然适用民事诉讼的“谁主张谁举证”的规则，则仍然不利于保护处于弱势地位的劳动者。突出表现在，实践中，很多用人单位不把订立的劳动合同交给劳动者保存一份，到产生劳动纠纷时，劳动者无法拿出劳动合同证明自己的主张，而用人单位持有劳动合同很容易擅自变更合同内容，对劳动者极为不利。建议在各级法院设立专门的社会劳动保障庭，配备专门的审判力量缓解这个矛盾。此外，上述程序设计主要适用于劳动者个人与用人单位之间发生的劳动争议。对于集体劳动争议，即因集体谈判和集体合同而产生的争议（而不是劳动者人数众多的、诉求相同的争议），应当另外构建处理机制。其中因为履行集体合同的争议，可以规定直接起诉到法院，而对于集体谈判和订立集体合同产生的争议，规定通过县区级以上政府设立的单独的三方性调解委员会来处理较好。
      劳动法和社会保障法是社会主义市场经济法律体系听重要法律部门，对社会主义市场经济体制的建设立具有重要的作用。其立法和司法工作任重而道远，只有认真总结经验，加快立法进程，加大执法力度，才能适应新形势对我们的要求。

注[1]：见劳动法与社会保障法。主编：关怀  副主编：黎建飞

 （作者：城固县人民法院 丁新华）