陕西省汉中市中级人民法院
 
民 事 判 决 书

 
（2007）汉中民初字第89号

 
　　原告：中国信达资产管理公司西安办事处。地址：西安市南大街15号。
　　负责人李月瑾，办事处主任。
　　委托代理人朱辉，系该公司干部，未出庭。
　　委托代理人韩红波，陕西汉钟律师事务所律师。
　　被告：汉中卷烟一厂。
　　法定代表人陈德发，厂长。
　　被告：陕西卷烟总厂。
　　法定代表人龚朝凯，厂长。
　　委托代理人陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。
　　被告：陕西省烟草公司汉中市公司。
　　负责人张爱峰，该公司经理。
　　委托代理人闫京生，陕西嘉盟律师事务所律师。
　　委托代理人杨蓉，该公司财务科科长。
　　原告中国信达资产管理公司西安办事处（简称信达公司西安办事处）诉被告汉中卷烟一厂，被告陕西省烟草公司汉中市公司（简称汉中市公司），被告陕西卷烟总厂（简称卷烟总厂）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人韩红波，被告陕西卷烟总厂委托代理人陈全，被告陕西省烟草公司汉中市公司委托代理人闫京生、杨蓉均到庭参加了诉讼，被告汉中卷烟一厂经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
　　原告诉称：2002年7月29日，原中国银行城固县支行经与被告汉中卷烟一厂协商，双方签订了一份编号为“2002年中银城贷字053号”《美元借款合同》。该借款合同规定：汉中卷烟一厂向原中国银行城固县支行借款总额为100万美元，借款期限为十二个月，借款利率为年利率4.875%。同日原中国银行城固县支行与汉中烟草集团有限公司签订了一份编号为“2002年中银城贷字053号”《保证合同》。根据该保证合同规定：汉中烟草集团有限公司为汉中卷烟一厂上述100万美元贷款提供连带责任担保。担保范围为：借款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复息、罚息）、违约金、赔偿金，实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）。因债务人违约而给债权人造成的损失和其它所有应付费用。同日原中国银行城固县支行即按《美元借款合同》的约定将借款汇入汉中卷烟一厂帐户。但该合同约定还款期限到期后，虽经原中国银行城固县支行多次催要，但汉中卷烟一厂却一直未能履行其归还贷款本息的义务。汉中烟草集团有限公司也一直拒绝按照《保证合同》的规定履行其保证担保义务。2004年6月25日，原中国银行城固县支行按照国家有关金融政策，依法将本案所涉债权转让给了原告。原告受让债权之后曾多次派人或公告要求被告承担合同义务，依法履行其还款和担保责任，但均没有取得任何效果。截止2007年6月20日、被告汉中卷烟一厂尚欠原告贷款本金100万美元，同时尚欠借款利息318200.91美元未予支付。本案第一被告早停产无偿付能力，本案担保人汉中烟草集团有限公司成立于1995年9月20日，注册资金为4546.32万元。该公司档案记载：无验资报告，但有各股东出资额记载，汉中卷烟一厂为792.56万元，汉中卷烟二厂（现陕西卷烟总厂）为3529.05万元，汉中市烟草分公司224.71万元。因该公司未申报年检，2005年12月14日已被汉中市工商行政管理局吊销了营业执照。上级主管部门也未进行清算。故汉中烟草集团有限公司作为保证人，其应履行保证义务，连带清偿汉中卷烟一厂到期债务本息。本案三被告系保证人的股东，该公司被吊销营业执照后未尽法定的清算义务，公司成立时也未实际出资，保证人应承担保证责任，其股东应在其承诺的出资范围内承担连带清偿责任。
　　陕西卷烟总厂当庭答辩称：1、原告对保证人的诉请超过了诉讼时效；第二次公告主债务人时诉讼时效中断，但保证时不中断。2、原告要求我们股东承担清偿责任没有明确的法律依据，保证人的股东与债权人没有直接的法律关系。3、本案原告存在过错，在签合同时保证人已经没有年检了，银行是很清楚的。4、根据最高人民法院关于《公司法》的司法解释的规定本案应使用原来的公司法及相关的司法解释。
陕西省烟草公司汉中市公司当庭答辩称：1、原告起诉超过了诉讼时效。2、本案借款合同是借新还旧，原告的起诉状中的事实不客观真实。3、原告对注资的问题也要承担相应的责任。4、原告的诉讼应该是分步进行。一次不能实现其诉讼目的。5、我方是1999年重新成立的新公司，所以我们不应承担任何责任。
　　经审理查明，2002年7月29日，原中国银行城固县支行与被告汉中卷烟一厂签订了一份编号为“2002中银城贷字053号”《美元借款合同》，汉中卷烟一厂向原中国银行城固县支行借款总额为100万美元，借款期限为12个月，借款率为年利率4.875%。同日原中国银行城固县支行并与汉中烟草集团有限公司签订了一份编号为“2002年中银城贷字053号”《保证合同》。约定：汉中烟草集团有限公司为汉中卷烟一厂上述100万美元贷款提供连带责任担保。保证期间为二年。同日原中国银行城固县支行按借款合同的约定将借款100万美元汇入了汉中卷烟一厂帐户，履行了自己义务。但合同到期后汉中卷烟一厂未能归还该笔借款。保证人汉中烟草集团有限公司也未按保证合同约定履行其保证义务。2004年6月25日，原中国银行城固县支行依法将该笔债权转让给了本案原告。原告受让该笔债权后，先后于2004年11月10日、2006年6月18日在《陕西日报》上刊登债权转让及催收公告，要求被告汉中卷烟一厂及保证人汉中烟草集团有限公司偿还上述债务。
　　另查明：汉中烟草集团有限公司于1995年9月成立，独立法人。其股东及承诺出资额分别为：汉中卷烟一厂792.56万元，汉中卷烟二厂3529.05万元，汉中市烟草公司224.71万元。无验资报告。2005年12月14日，因未按规定申报办理企业年检，汉中市工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，但未进行清算。2005年11月，原宝鸡卷烟厂、延安卷烟厂、汉中卷烟二厂联合重组为陕西卷烟总厂。陕西卷烟总厂由宝鸡卷烟厂依法变更登记设立。取消了原延安卷烟厂，汉中卷烟二厂的法人资格。2006年10月14日，陕西省烟草公司汉中分公司变更为陕西省烟草公司汉中市公司，系独立法人。庭审中，第二被告陕西卷烟总厂及第三被告陕西省烟草公司汉中市公司申请追加汉中烟草集团有限公司为第三人，后撤回该申请。
上述事实有借款合同、保证合同、汇款凭证、债权转让协议、催收公告、汉中烟草集团有限公司、陕西省烟草公司汉中市公司工商档案、汉中市工商行政管理局行政处罚决定书及庭审笔录等在卷佐证。
　　本院认为：中国银行城固县支行与汉中卷烟一厂2002年7月29日签订的《借款合同》、中国银行城固县支行与汉中烟草集团有限公司同日签订的《保证合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，依法确认有效。中国银行城固县支行在履行了合同义务后，将合同债权转让给本案原告信达公司西安办事处，双方签订有债权转让协议，且双方共同在《陕西日报》上予以公告，根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良借款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务”的规定，该债权转让行为合法有效。本案中，2003年7月28日至2005年7月28日期间为保证人承担保证责任期间，债权人应在2005年7月28日之后的两年保证诉讼时效内主张其权利。2004年11月10日，中国银行与信达公司西安办事处共同在《陕西日报》刊登债权转让催收公告，2006年6月18日，信达公司西安办事处在《陕西日报》刊登了债权催收公告。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定。2004年11月10日的公告，应当视为原告在保证期间届满前主张了权利，自2004年11月10日起开始计算两年的保证诉讼时效。而本案原告直至2007年9月18日才提起诉讼，已超过了两年的保证诉讼时效。原告认为2006年6月18日的公告，系保证诉讼时效中断的证据，本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》（法释（2002）44号）第三十六条明确规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证责任时效不中断。故2006年6月18日的公告引起主债务诉讼时效的中断，不能引起保证诉讼时效的中断。原告要求第一被告汉中卷烟一厂偿还债务，未超过法定诉讼时效，本院予以支持，原告要求保证人承担保证责任，超过了法定保证诉讼时效，本院不予支持。
　　关于原告要求保证人汉中烟草集团有限公司的股东承担保证责任问题。本院认为，汉中烟草集团有限公司被汉中市工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，虽然其经营资格被取消，但管理资产、清偿债务的主体资格并未消灭。其股东应当承担清算责任。只有经过法定的清算程序，才能确定债权人最终损失。原告主张保证人的股东应承担清偿责任，因原告作为债权人与保证人的股东之间并无直接的合同关系，而要求保证人的股东承担出资不实的侵权法律责任，因保证人未进行清算，债权人的损失尚不确定，直接要求保证人的股东向其中一个债权人直接清偿，对保证人的其他债权人有失公平，原告对保证人的诉求应通过其他法律程序予以解决。原告要求保证人的股东陕西卷烟总厂、汉中市公司直接承担清偿责任。没有明确的法律依据。对其主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第三十六条之规定，判决如下：
　　一、汉中卷烟一厂于本判决生效之日起30日内，向中国信达资产管理公司西安办事处清偿借款本金100万美元（折合人民币7614800元）及利息2423036.29元人民币（利息计算至2007年6月20日）。
　　二、驳回原告要求陕西卷烟总厂、陕西省烟草公司汉中市公司承担连带清偿上述贷款本息的诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案诉讼费41020元，由汉中卷烟一厂承担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

 
审  判  长    古    洁
审  判  员    邓    民
审  判  员    秦 保 新
 
二OO八年十月七日
 
书  记  员    张 龙 朋