陕西省汉中市中级人民法院
 
民 事 判 决 书

 
（2008）汉中民初字第58号

 
　　原告（反诉被告）：陕西省烟草公司汉中市公司（以下简称烟草公司）。
　　法定代表人：张爱峰，公司经理。
　　委托代理人：闫京生，陕西嘉盟律师事务所律师。
　　委托代理人：牛红彦，烟草公司服务中心主任。
　　被告（反诉原告）：汉中市中辉实业开发有限公司（以下简称中辉公司）。
　　法定代表人：侯贵平，公司董事长。
　　委托代理人：杨小军，陕西嘉盟律师事务所律师。
　　委托代理人：赵文霞，系中辉公司董事长助理。
　　原告烟草公司与被告中辉公司债务纠纷及被告中辉公司反诉原告烟草公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人闫京生、牛红彦及被告委托代理人杨小军、赵文霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告烟草公司诉称：2005年11月中旬，原告与被告中辉公司签订《代征代建意向书》（以下简称《意向书》），原告委托被告在汉中市经济开发区（以下简称开发区）代征土地91.192亩，修建物流中心及居住房屋。被告在征地期间，曾向原告借征地保证金30万元，又两次向原告借款30万元，共计向原告借款合计60万元。后因客观情势变化，被告将所征土地转让给了陕西航空技术学院，即不给原告归还借款，因多次催要无果，故诉至法院，请求：1、依法判令被告向原告归还借款30万元及征地保证金30万元，合计60万元；2、依法判令由被告承担诉讼费。原告提供以下证据支持自己的主张：1、原、被告双方于2005年11月11日签订的《代征代建意向书》；2、2005年12月13日被告给原告出具的《承诺书》；3、2005年11月18日被告给原告出具的收到原告支付的30万元（用作代征土地保证金）的收据，2005年11月29日被告给原告出具的收到向原告借款10万元的收据，2006年1月12日被告给原告出具的收到向原告借款20万元的收据；4、2006年1月6日开发区国土资源分局给烟草公司的“关于办理土地证有关问题的证明”；5、询征函；6、2007年8月22日烟草公司给中辉公司要求还款60万元的函。
　　被告中辉公司反诉称：烟草公司欲修建物流中心及职工住宅一事，于2003年和我公司有了合作意向，我公司2004年进入开发区立项，2005年烟草公司与我公司签订了《代征代建意向书》，该意向书中约定：由中辉公司代烟草公司征用土地修建物流中心及职工住宅区；在土地竞拍成功、竞拍结果公布后的20个工作日内双方签订代建合同；……若违约，违约方应退还守约方已付款项，并承担违约金60万元，协议签订后，反诉人向汉中市四新工贸有限责任公司借款300万元，用于向开发区国土资源局缴纳参拍定金30万元及参拍保证金270万元，取得了竞拍资格。之后，烟草公司以借款方式向反诉人支付了30万元，是为了保证竞拍顺利进行，言明事后一起结算。竞拍成功后，中辉公司要求烟草公司履行相关义务，但烟草公司却以内部情况有变为由拒绝接受竞拍的全部土地，且言明不能与中辉公司签订代建合同。为此，中辉公司数次致函烟草公司，烟草公司却固执己见。同时，由于竞拍到的土地若长期搁置，相关部门会要求中辉公司缴纳土地闲置费。为避免扩大损失，中辉公司不得已于2006年11月1日将竞拍到的土地84.04亩及相关文件退回开发区国土资源局，由其自行处理。烟草公司拒绝接受代征土地、不与中辉公司签订《代建合同》的行为，已构成严重违约，这不仅使中辉公司期待的合同利益不能实现，还给中辉公司造成直接经济损失760102.89元。故反诉请求：1、依法判令烟草公司承担违约金60万元；2、判令烟草公司承担本案诉讼费。中辉公司提供以下证据支持自己的反诉主张：1、中辉公司法人营业执照及法定代表人身份证明书；2、《代征代建意向书》；3、拍卖成交确认书、供地协议及开发区证明一份；4、中国工商银行出具的中辉公司咨信证明书一份，中辉公司关于建设烟草物流中心的立项报告；5、中辉公司申请参加拍卖会的报名资料、参加土地竞拍协议及竞拍资料一套、竞买手册；6、中辉公司收取烟草共计30万元用于给开发区国土资源局交纳参拍定金及保证金的收据两份；7、中辉公司给烟草公司要求其履行义务的函件三份；8、烟草公司给中辉公司回函一份；9、开发区国土资源局收到中辉公司退回竞拍土地的证明及提交文件清单一份；10、中辉公司因履行《代征代建意向书》支出费用的明细表，共计支出760102.89元；11、中辉公司因拖欠拍卖费拍卖公司提起诉讼，为此向拍卖公司支付拍卖拥金10万元的付款凭证两份及民事起诉状一份；12、中辉公司从汉中市四新工贸有限责任公司借款300万元及还款凭证一套，支付借款利息3.9万元；13、中辉公司为烟草公司代征土地项目支付工资、奖金、差旅费等费用证据资料一套，合计人民币621102.89元；14、汉中市政府文件证明签订代征代建协议虽是2005年，但中辉公司的征地工作在2004年已经开始了。
　　烟草公司对中辉公司提出的反诉答辩称：中辉公司代征土地拍卖成功后，截止2006年1月10日，烟草公司已向开发区国土资源局交纳征地款共计8927925元，包含有支付拍卖公司的拍卖佣金347920元，烟草公司已按《代征代建意向书》履行了付款义务，而中辉公司没有将代征的土地按《意向书》的约定将土地使用证办到烟草公司名下，使双方无法签订《代建合同》。所以烟草公司不存在代建违约的问题。故中辉公司反诉烟草公司违约的理由不成立。在履行《意向书》中是中辉公司违约，表现在以下事实：其一，中辉公司竞拍到的土地面积与《意向书》中约定的代征面积不符，少于委托代征的面积；其二，中辉公司没有按《意向书》的约定将代征土地的土地使用证办到烟草公司名下；其三，中辉公司在没有告知烟草公司的情况下将已征土地及相关资料退回给开发区国土资源局。在此，烟草公司将保留要求中辉公司承担违约责任的权利。请求依法驳回中辉公司的反诉请求，烟草公司提供以下证据支持其主张，理由：1、烟草公司给中辉公司的回函（2006）汉烟办便字21号；2、开发区国土资源局的证明；3、烟草公司修建物流中心预付款明细（附付款收据5张）；4、询征函。
　　双方当事人的质证意见：
　　中辉公司对烟草公司在本诉中所举证据的真实性均无异议，但认为：第2份证据《承诺书》中涉及的300万元与烟草公司主张的60万元没有关联性，第3份证据中30万元代征土地保证金在土地竞拍成功后已变为定金，不再是借款；第5份证据是原告单方出具的，不能作为证据使用；第4份证据证明了中辉公司已履行了征地义务。
　　烟草公司对中辉公司在反诉中所举证据第1—9的真实性无异议，但认为其证明目的不成立，不能证明烟草公司违约，并认为这些证据同时证明了：中辉公司代征的土地面积与《意向书》上约定的面积不符，少于约定的面积；没有将代征土地按《意向书》的约定分割办证在被反诉人名下，致使烟草公司无法向中辉公司签订《代征代建合同》；中辉公司没有征得烟草公司的同意，私自将征得的土地退回。这些证明了是反诉人中辉公司违约。对中辉公司在反诉中所提举的证据第10—13，烟草公司认为这与中辉公司的反诉没有关联性，不应被采信。
中辉公司对烟草公司在对反诉答辩所举证据第1—2的真实性无异议，对证明的目的有异议，认为这两份证据恰证明了烟草公司不与中辉公司签订代建合同的违约事实，中辉公司在此情况下为了减少损失，才将代征土地退回开发区国土资源局；对烟草公司所举答辩证据第3—4，认为不能作为证据使用，但对证据3中收款收据的真实性无异议。
　　合议庭对证据的采信意见：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，对原告烟草公司在本诉及反诉答辩中所提举的证据及被告中辉公司在反诉中所提举证据的第1—9，因在内容上相互印证，依法予以采信；对被告中辉公司在反诉中所提举的证据第10—13，因其与反诉没有关联性，故依法不予采信。
　　经审理查明：2005年11月11日，原告烟草公司（甲方）、被告中辉公司（乙方）就甲方委托乙方征用土地修建物流中心及职工住宅区一事达成意向并签订了《代征代建意向书》。该《意向书》约定：1、代征的土地面积为60794.7m2（折合91.192亩），地价不超过15万元/亩；2、该宗地的竞拍事项乙方以其自身名义组织参与。如竞拍成功，其土地证按（甲方61.192亩综合用地修建甲方物流中心及办公用房等）和（乙方30亩居住用地修建甲方职工住宅区）直接进行分割办理；3、如竞拍成功，甲、乙双方应在竞拍结果公布后二十个工作日内就在该宗地上修建物流中心及职工住宅区的有关事宜签订正式的《代征代建合同》；4、由于参与该宗地的竞拍活动需要向土地管理部门缴纳300万元做为竞拍定金及保证金，因此在本意向书正式生效后，甲方应立即向乙方转帐叁拾万元作为担保金（竞拍成功后，自动转为土地款）用于向国土资源局缴纳参拍定金，剩余贰佰柒拾万元保证金由乙方代为垫付；5、甲方应在竞拍结果公布后十个工作日内付清61.192亩土地剩余款项887.88万元；另30亩土地价款乙方以购房职工首付款支付，不足部分由甲方垫付；6、甲、乙双方应严格遵守本意向书条款，如有违约，违约方除应退还守约方已付款项，并按陆拾万元人民币承担违约金。
　　《意向书》签订后，原告于2005年11月18日向被告支付了30万元参拍定金，但被告并未按用途将此款交于开发区国土资源局。2005年12月20日，被告向原告借款300万元，向开发区国土资源局交纳了参拍定金及保证金。征地期间，2005年11月29日被告向原告借款10万元，2006年1月12日被告向原告借款20万元。2005年12月29日，被告通过参加国有土地使用权拍卖，竞拍取得56029.03m2（折合84.04亩）国有土地使用权，同日被告中辉公司与拍卖人陕西汉拍拍卖中心有限公司签订了《拍卖成交确认书》，被告（乙方）并与汉中市国土资源局经济开发区分局（甲方）签订了《供地协议》。《供地协议》主要约定：1、本次供地位于开发区北区陈仓路与济源路交汇处以东，中航技术学院以西，宗地编号8—08号地块，宗地总面积56029.03m2，折合84.04亩；2、经竞拍确定，本次供地价格为13.8万元/亩，总征地84.04亩（其中建设用地75.25亩），土地总价款为1159.752万元（不含登记公告费、办证费）；另支付本宗土地拍卖佣金3%计34.7925万元；3、付款方式：本次供地采用分期付款方式。竞拍成功后，300万参拍保证金转为定金，双方签订供地协议。协议签订后五日内交纳总费用的60%（695万元整，定金包含在内）；交地前签订出让合同时再交纳总费用的20%；土地使用证交付乙方前，乙方交清剩余的20%费用。4、双方职责：甲方负责办理本次供地的土地使用证手续……；乙方按照本协议规定时限，向甲方支付征地包干费用，如不能按时支付，每延误一天按征地总费用的千分之五交纳滞纳金。5、用地要求：要求在2006年5月30日前全面开工建设……超过规定时间将按处理闲置土地的规定收取土地闲置费；乙方自划地之日起，满两年未实施建设，甲方有权依法收回乙方土地使用权，所交纳的征地费用不再退回。
　　被告将代征土地成功的消息告知原告，原告于2006年1月10日给汉中国土资源局开发区分局汇款5327.925万元。至此原告共付出征地款总额达862.7925万元（30万元定金+300万元+532.7925万元）。被告认为已按《意向书》的约定履行了代征土地的义务，随要求原告按《意向书》的约定履行签订正式的《代征代建合同》，而原告则要求被告按《意向书》的约定履行办理代征土地的土地使用权证的义务，为此，双方僵持。其间，原告于2006年3月10日向相关部门提交了关于建设烟草物流中心项目立项报告。被告于2006年8月22日、9月8日、9月20日三次致函原告，认为原告公司的行为已严重违约，致使合同无法继续履行，决定解除与原告签订的代征代建合同，要求双方协商处理解除合同善后事宜，否则责任由原告公司承担。同年9月27日，原告给被告回函，表明已收到被告的三份函件，现一并函复：1、要求被告公司按照汉中市土地局开发区分局的要求，尽快将竞拍土地84.04亩土地证办到原告公司名下；2、关于代建问题，双方截止目前没有签订代建合同，因此不存在代建违约的问题；3、关于在代征土地过程中的代理费用问题，原告公司将本着公平、公正、合理的原则给予支付。被告收到复函后，没有履行办证义务。被告未告知原告，于2006年11月1日将竞拍得到的84.04亩土地及相关文件退回汉中市国土资源局开发区分局（已由该局另行处理）。被告退地后，原告烟草公司在开发区另行征地修建物流中心，开发区国土资源分局将原告交纳的征地款862.7925万元转为新征地的征地款。被告退地后，原告要求被告归还在代征地中向原告的两次借款30万元及由原告支付给被告、被告未支付给开发区国土资源分局的参拍定金30万元，共计60万元，被告则要求原告承担被告在代征土地过程中产生的费用损失。因双方协商无果，原告诉至法院，要求被告归还借款30万元及征地保证金30万元计60万元；被告反诉，要求原告承担违约金60万元。本院审理中作了大量调解工作，但未能达成协议。
　　本院认为：原、被告签订的《意向书》是在平等、自愿的基础上签订，是双方真实意思表示，该《意向书》实属合同性质，合法有效，应受法律保护，双方当事人应按《意向书》的约定各自切实履行义务。该《意向书》中约定的代建是附条件的，即应在代征手续全部办完后才能签订代建合同。《意向书》签订后，被告以自己的名义竞拍到土地84.04亩，原告也按《意向书》的约定支付了征地款862.7925万元，原告的付款数额达到被告与国土资源局开发区分局签订的《供地协议》中约定的被告在该阶段的付款数额，也向相关部门提交了立项报告，但被告未履行《意向书》第二条约定的办理竞拍土地使用权证的义务，使原告对该宗地没有合法的使用权。对被告竞拍到的土地原告没有取得土地使用权证，说明被告没有全部履行完代原告征地的义务。被告认为竞拍土地成功，就已完成代征地义务，从而要求原告与其签订正式的《代征代建合同》，原告在给被告的回函中明确要求被告办理竞拍土地使用权证，被告未办理，未征得原告同意，即将竞拍到的土地退回国土资源局开发区分局，致使《意向书》中原告委托被告代为其征地的合同目的落空。因代征土地的合同目的未能实现，从而使《意向书》中约定的签订代建合同的条件不能成就，故原告未能与被告签订正式的《代征代建合同》不违反《意向书》第三条约定，不属违约行为。被告退地后原告另行征地的客观事实表明双方已解除了签订的《意向书》。因被告对其在征地过程中具条向原告借款30万元的事实无异议，对其接受原告支付30万元征地定金没有交给国土资源局开发区分局的事实无异议，故原、被告之间60万元债权、债务关系成立，《意向书》解除后，被告理应归还原告。综上，原告诉请的事实存在，理由成立，对其请求本院依法予以支持；被告的反诉理由不成立，对其反诉请求本院依法不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第八十四条、第八十五条及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
　　一、本判决生效后30日内由被告中辉公司偿还原告烟草公司人民币60万元整；逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定办理。
　　二、驳回被告中辉公司的反诉请求。
　　本案诉讼受理费9800元，由被告承担；反诉受理费4900元，亦由被告负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院，同时应向省高院预交上诉案件受理费，并将交费票据复印件提交本院。

 
审  判  长    秦 保 新
审  判  员    熊 稷 藜
审  判  员    蔡 志 敏
 
二OO八年九月十八日
 
书  记  员    张 龙 朋